转载：成都市造价工程师协会官网

浅谈建设工程造价鉴定易错点的规避

引用四川志和工程咨询管理有限公司-杨君

   摘 要：当下，建筑业的迅猛发展在带动经济高速增长的同时，也伴生了越来越多的造价工程纠纷。正确认识工程造价鉴定的原则、特点，把握鉴定过程中应注意的问题，对科学公正地解决工程造价纠纷、维护当事人合法权益具有十分重要作用。本文就笔者参与法院委托工程造价鉴定的一些浅显的体会，谈谈对工程造价鉴定的几点认识。

   关键词：工程造价鉴定；易犯错误；基本原则；重点难点

   1 工程造价鉴定的特点

   工程造价鉴定是指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动，其鉴定对象是与造价有关的工程事实。

   首先，由于建筑工程往往生产周期长，生产过程复杂，定价过程特殊，所以鉴定涉及材料量大，内容多；其次，由于建筑市场承包商之间竞争十分激烈，垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣等乱象层出不穷；再者，作为一种独立证据，工程造价鉴定是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据，故工程造价鉴定往往呈现出影响因素复杂性、鉴定能力专业性、法律知识关联性的三大特点。

   1.1 影响因素复杂性

   由于建筑工程设计、施工、材料以及自然条件千差万别，导致不可控制的影响工程造价的动态因素庞杂繁多，如设计变更、材料、设备价格、工资标准以及取费费率的调整，贷款利率、汇率的变化，都必然会影响到工程造价的变动。同时，由于合同约定的不明确、联系单签证的不够具体、工程的隐蔽性强等原因，使得鉴定人在建设工程造价鉴定中对一些问题的判断显得复杂和困难。

   1.2 鉴定能力专业性

   由于建设工程造价司法鉴定一般在工程处于工程完成阶段或工程使用阶段开展，故在鉴定人现场勘验时，现场情况往往发生了改变。该变化是竣工验收交付使用后发生的，还是施工时未按设计要求造成的，需要鉴定人员的专业能力进行分析鉴定。

   1.3 法律知识关联性

   工程造价鉴定意见在工程造价纠纷的化解中常起着“四两拨千斤”的作用，它是法院和仲裁机构裁判、调解及当事人和解的重要依据，也是司法公正的基础和前提，更是关乎当事人双方切身利益的天平。建设工程造价一旦进入司法鉴定程序，将很大程度影响工程造价结算的准确性、法院判决的公正性，甚至影响企业的生存和发展、相关人员的行政责任或者刑事责任等。因此，工程造价鉴定不可避免地要与国家的法律法规产生关联。

   2 工程造价鉴定易犯的错误

   因为工程造价鉴定的三大特点，鉴定人在鉴定过程中，也往往容易犯一些与之相对应的错误，如鉴定依据材料失真、鉴定人无鉴定资格、超越职权以鉴代审等。

   2.1 鉴定依据资料失真

   由于工程造价鉴定涉及材料往往量大内容多，所以不少鉴定人在鉴定工作正式开展之前，往往会忽略掉鉴定依据材料的质证环节，导致鉴定依据资料失真。然而，在工程造价鉴定中，鉴定所依据的资料只有必须保证其客观性和不失真，才有可能保证鉴定结论的客观精确，如果鉴定所依据的资料本身存在问题，其鉴定结论同样作为证据也必不能够成为定案的依据。如果不进行鉴定前的有效举证质证，一旦鉴定结论所依据的主要证据在质证中被否定，该鉴定结论就只能是废纸一张。

   2.2 鉴定人无鉴定资格

   工程造价鉴定具有非常强的鉴定能力专业性的特点。然而，因为人力成本、管理混乱等原因，一些鉴定机构在接受委托后，常会安排“有从业经历，却无鉴定资格”的鉴定人来主导整个鉴定工作，导致出具错误鉴定报告的概率大幅增加。同时，为了掩盖“鉴定人无资格”这一事实，在其出具的鉴定报告中，却加盖有资格人员的印章，造成“有资格的人不鉴定，鉴定的人无资格”的乱象。

   2.3 超越职权以鉴代审

   由于法律知识的欠缺，在工程造价鉴定中，鉴定人超越职权行使审判职能的情况大量存在，主要体现在鉴定依据的明确及鉴定资料范围的选择、举证责任的分配等方面。而这些都应当由法庭在查明事实、证据质证、法律适用基本明确的情况下，由法庭统一转交鉴定机构并予以充分说明。造价鉴定机构在法庭在没有分清案件的主要事实、证据没有明确和质证（尤其是造价鉴定材料的真实性、合法性、关联性方面）的情况下便接受委托开始鉴定，会导致两个后果：一是鉴定人被赋予了很大的裁量权，鉴定人可以随意对原被告提交的鉴定材料进行取舍，而有时候一些伪造证据也会被鉴定人使用；二是因为鉴定人的法律知识欠缺而出具了错误的鉴定意见。

   另外，鉴定人因举证责任而承担法律规定上有时也不能完全理解，如遇见原告无法提供部分造价鉴定所需书证材料，鉴定人便擅自要求由被告出具，如被告不出具，鉴定人便按照其个人经验计算，由被告承担不利后果，这显然违反了“谁主张谁举证”的原则。

   除上述3类易犯错误外，在工程造价鉴定过程中，还存在诸如擅自增加鉴定项目、鉴定时限超期、发现漏算项目未上报或主动调整等易犯错误，笔者在此就不一一列举了。

   3 工程造价鉴定需遵循的基本原则

   要规避上述易犯错误，在纷繁复杂的工程造价鉴定中做到鉴定意见具有科学性、公正性和合法性，同时提高诉讼案件的审判质量和客观公正，必须遵循以下基本原则。

   3.1 合法性原则

   工程造价鉴定合法性原则，是指鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规的规定。它是评断鉴定过程与结果是否合法和鉴定结论是否具备证据效力的前提。这一原则在立法和鉴定过程中主要体现为：鉴定主体合法，鉴定材料合法，鉴定程序合法，鉴定步骤、方法、标准合法，鉴定结果合法五个方面。

   3.2 独立性原则

   在鉴定过程中，均会遇到原、被告双方主张对立的情况，当双方无法提供全面有效的书面证据来支持已方的主张或否定对方的主张时，鉴定人员就应当不受当事人双方的干扰，独立地根据工程造价专业的知识、经验和相关行业的规定，出具工程造价鉴定意见。

   3.3 客观、公正性原则

   作为工程造价鉴定机构和专业鉴定人员，接受法院的委托对案件造价进行鉴定时，首先应体现公正原则，对案件双方当事人的利益站在公正的立场平等对待，对双方当事人提供的事实公平地作为鉴定的依据，不得因当事人的地位不同适用不同的标准，从而使利益失去平衡。

   鉴定结论作为一种证据，是对已经过去的客观事实重新确认，它必须反映客观的真实。经过法庭质证的鉴定结论具有较高的证据效力，往往成为判决的主要依据。因此，客观公正原则是工程造价鉴定最重要的原则。鉴定机构和具体的鉴定人员只有严格、准确地贯彻公正原则，才能使鉴定结论公正、客观，才能经得起法庭庭审中双方当事人的质证，才能顺利地为法庭处理案件所采信。

   3.4 从约原则

   在工程合同造价纠纷案件中，经常会遇到当事人在合同或者签证中的特别的约定，有的约定是明显高于或低于定额计价标准或市场价格的。在发生争议后，当事人会提出要求撤销或改变原有约定，于是如何处理这些特别约定便成为鉴定人员的难题。根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定，也即只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人员均无权自选或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。只有这样，才能保持鉴定工作的公正性、独立性，也才能有效地对证据进行取舍，从而使鉴定结论公平。这就是工程造价鉴定必须遵循的从约原则。

   3.5 证据原则

   在工程造价鉴定过程中，经常会遇到当事人对某事件的解释或主张与证据发生矛盾，由于当事人在合同履约管理中不重证据，未加强签证和索赔管理，使很多情况在证据形成过程中发生失真。但作为鉴定人员必须以能够为证据证明的事实作为鉴定结论的依据，否则就不能确认，就不能计取价款，这也为司法鉴定的公正性所决定。

   3.6 取舍原则

   工程造价鉴定与其他司法鉴定不同，最主要的表现在于工程造价鉴定的鉴定意见往往不具有唯一性，甚至不具有确定性。由于当事人提供的证据不够完善，或者因案情的复杂性和特殊性，致使工程造价鉴定难以得出确定的结论时，鉴定人员应结合案情按不同的标准和计算方法，并根据证据能否成立给出不同的数据，作出选择性意见，让法院根据开庭和评议对鉴定结论进行取舍。根据工程造价鉴定的复杂情况，确定取舍原则也是十分必要的，这能有效防止“以鉴代审”，如涉案事实未审理就下结论，会影响案件的准确判决。

   4 工程造价鉴定过程中的重点、难点以及注意事项

   要规避工程造价鉴定中的易犯错误，除遵循上述基本原则外，还要注意以下重点、难点以及注意事项。

   4.1 严格遵循工程造价鉴定的程序

   由国务院住房城乡建设部发布的建设工程造价鉴定规范(GBT51262-2017)，对工程造价鉴定必须遵循的基本规定作出了明确要求，其中严格遵循鉴定程序尤为重要，这将直接影响工程造价鉴定意见是否合法、有效。在接受鉴定项目委托时，指派负责鉴定项目人员的资质必须符合要求，必须遵循回避制度；在鉴定资料接收前，必须经过当事人双方质证；在现场勘验时，必须在法院的组织下并提前通知当事人双方参加。严格遵循工程造价鉴定的程序，也是保证鉴定意见的合法性、客观性、公正性的前提。

   4.2 证据的采用

   经过当事人质证认可，法院确认了证明力的证据，或在鉴定过程中，当事人经证据交换已认可无异议并报法院记录在卷的证据，可直接作为鉴定依据。

   当事人对证据的三性（真实性、合法性、关联性）提出异议的，或证据本身彼此矛盾的，又或者虽是同一事项的同一证据，但当事人对其理解不同发生争议的，鉴定时应及时提请法院进行认定，并按照法院认定的证据作为鉴定依据。如法院未及时认定，或法院认为是专业性问题需鉴定人鉴别的，鉴定人应在征求当事人对于有争议的证据的意见并书面记录后，依据相关法律法规、工程造价专业技术知识，将该部分有争议的证据分别鉴定列入无法确定的造价鉴定意见，供法院判断使用。

   4.3 严格遵循鉴定规范赋予的权利和义务

   由于鉴定人员本身的专业性在于工程造价，在法律关系和法律条款上的认识，与法官、律师相比具有一定的局限性。所以，在造价鉴定过程中，需采用正确的鉴定方法，与法院保持及时有效的沟通。在合同条款是否有效、合同计价条款约定不明、或者合同条款前后矛盾等问题上，应及时向法院提出，并按照法院的决定进行鉴定。若法院未决定的，鉴定人宜根据法律法规要求、鉴定项目实际情况并结合自身的专业知识和经验，作出建议或按不同情况分别作出鉴定意见，供法院判断使用。避免在法律关系、法律事实尚未理清的情况下，就作出确定的鉴定意见，超越了鉴定权限，出现“以鉴代审”的情况。

   4.4 工程质量争议的处理

   由于建设工程具有复杂性、建设周期长、建筑人员水平参差不齐等特点，建设工程因质量问题产生的争议较多。发包人常以工程质量不合格为由，拒绝办理工程结算，或发包人认为部分质量不合格，在结算款要扣除承包人费用，双方往往因此发生争议。如果工程造价鉴定机构对工程质量没有鉴定的资质和能力，碰到此类问题就很难处理。结合最高人民法院相关的司法解释和工程造价鉴定规范的相关规定，一般可采取以下原则处理：

  （1）已竣工验收合格或已竣工未验收但发包人已投入使用的工程，工程结算按合同约定进行鉴定；

  （2）已竣工未验收且发包人未投入使用的工程，以及停工、停建工程，工程质量争议应告知发包人申请工程质量鉴定，鉴定时对质量无争议、有争议的项目分别按合同约定进行计价。待工程质量鉴定报告出来后，法院分清当事人质量责任，分别按照工程造价鉴定意见判断采用。

   4.5 索赔争议的处理

   在工程建设过程中，经常由于发、承包双方原因或客观条件引起索赔，当事人双方发生纠纷时，索赔争议如何处理也是解决纠纷的关键问题。

   索赔争议的难点在于以下几点：

  （1）索赔事件的成因、发生的事实难以判断；

  （2）索赔事件产生的损失难以计算。

   因此，在当事人因提出索赔发生争议时，鉴定人应提请法院就索赔事件的成因作出判断，划分责任。在计算损失时，运用专业知识，依据相关证据作出推断性意见，在鉴定意见书中注明计算方法，由法院判断使用。

   5 结语

   当下，我国的市场经济和城市建设进入了鼎盛发展的时期，随着公众法律意识的增强，作为利益主体的发包人和承包人，为保护自身的合法权益，在无法协调一致的情况下，往往请求法律的援助。工程造价鉴定是工程造价咨询和司法鉴定相互发展的新内容，在建设工程纠纷中愈来愈引起人们的关注，只有工程造价机构和造价人员提高自身技术和管理水平，同时从制度上规范，工程造价鉴定才能健康发展，才能更好地维护建设工程项目参与方的利益。

   参考文献：

   [1]建设工程造价鉴定规范(GBT51262-2017).

   [2]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释.

   [3]建设工程造价咨询规范(GBT 50195-2015).

   [4]《建筑工程造价鉴定中遇到的问题简析》，上海市君悦律师事务所，王先伟.